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編者按 勞動合同是勞動者與用人單位勞動雇傭關系的前提和基礎，但是實踐中并非所有的雇傭關系都簽訂了勞動合同，由此便形成了事實勞動關系，即用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規(guī)定的勞動權利義務而形成了勞動關系。 對于事實勞動關系，《勞動合同法》作了重要規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照以上規(guī)定支付二倍的工資外，還應當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。因此，自2008年2月1日起，對于依然存在的事實勞動關系，將開始受到法律更加嚴厲的制裁。 在事實勞動關系“終結(jié)號”首航之際，企業(yè)該如何應對呢？本期邀請了勞動法專家閻付克律師就事實勞動關系的一些問題的解決及預防提供專業(yè)意見和應對策略。 專家簡介 閻付克 上海江三角律師事務所合伙人、副主任、高級律師，勞動法苑laodongfa.com北京事業(yè)部主任，北京市勞動和社會保障法學會特邀理事，上海市法學會勞動法研究會委員，上海市律師協(xié)會勞動法專業(yè)委員會委員，國企改制上海律師服務團成員，《勞動報》、《勞動法苑》、《人力資源·HR經(jīng)理人》特約撰稿人，中華英才網(wǎng)等人才中介機構(gòu)特約講師、勞動法律實務咨詢專家。1988年開始從事專職律師執(zhí)業(yè)至今，曾經(jīng)擔任民商事兼職仲裁員、勞動爭議兼職仲裁員。擅長于疑難勞動爭議案件的處理，在勞動法律服務領域享有聲譽。 本欄目由全國知名勞動法專業(yè)服務提供商勞動法苑laodongfa.com提供智慧援助。 01. 事實勞動關系，后果越來越嚴重 案情介紹 小王2004年大學畢業(yè)后與北京宏成公司簽訂了為期3年的勞動合同，工作崗位為財務經(jīng)理，約定崗位工資4000元/月。2007 年6月30日合同到期后，雙方均沒有提出續(xù)訂勞動合同，但是一直保持勞動關系至2007年10月。2007年10月26日，宏成公司準備縮減人員，發(fā)現(xiàn)小王的勞動合同到期后沒有續(xù)簽，就書面通知其雙方的勞動關系將于2007年10月31日終止。小王經(jīng)咨詢勞動法專業(yè)人士后認為雙方已經(jīng)形成事實勞動關系，根據(jù)北京市的規(guī)定，雙方至少還應簽訂為期一年的勞動合同；但宏成公司則認為雙方當時沒有勞動合同，可以隨時終止勞動關系。雙方對此無法達成一致意見。但后來宏成公司轉(zhuǎn)變想法，愿意與小王續(xù)訂一年的勞動合同，但以小王平時工作不努力為由，將其崗位調(diào)整為副經(jīng)理，薪水降低1000元。小王不服，于2007年11月13日提起勞動爭議仲裁，要求續(xù)訂一年的勞動合同，崗位和薪水維持原水平不變。 仲裁結(jié)果 勞動爭議仲裁委員會認為：小王的申訴請求事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，且符合法律規(guī)定，裁決支持小王的申訴請求。 專家點評 焦點一：未及時續(xù)訂或終止勞動合同，勞動關系能否隨時終止？ 本案是一個典型的在勞動合同期滿以后，因沒有及時續(xù)簽而形成事實勞動關系的案例。對于事實勞動關系的終止，《勞動法》并沒有明確的規(guī)定，此類案件只能根據(jù)地方立法的規(guī)定處理。在北京地區(qū)，企業(yè)對于這類事實勞動關系不具有絕對終止的權利�！侗本┦袆趧雍贤�(guī)定》第四十五條規(guī)定：“勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未辦理終止勞動合同手續(xù)，勞動者與用人單位仍存在勞動關系的，視為續(xù)延勞動合同，用人單位應當與勞動者續(xù)訂勞動合同。當事人就勞動合同期限協(xié)商不一致的，其續(xù)訂的勞動合同期限從簽字之日起不得少于１年�！痹诒景钢�，宏成公司認為雙方當時沒有續(xù)訂勞動合同，可以隨時終止雙方的勞動關系，顯然和法律相沖突。依據(jù)上述法律規(guī)定，宏成公司應當和小王簽訂至少為期一年的勞動合同。 焦點二：員工不能勝任工作，單位就可隨意解雇嗎？ 根據(jù)單位的抗辯，本案還涉及到一個因員工不能勝任工作而解除勞動合同的問題。首先，單位對于員工不能勝任工作的抗辯沒有提供任何合法有效的證據(jù)，所以要依法承擔舉證不能的后果。即使是單位提供了員工不能勝任工作的證據(jù)，也不能隨便解雇員工，因為《北京市勞動合同規(guī)定》第三十一條規(guī)定“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位才可以提前30日通知勞動者解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金。所以員工因不能勝任工作而被解雇的前提是必須對員工進行培訓或者調(diào)整工作崗位后仍然不能勝任，而不是任意解雇。 忠告和建議 對于事實勞動關系，用人單位一直存在一個誤區(qū)，認為不簽訂勞動合同對自己有利，可以隨意終止事實勞動關系。其實不然，這樣做的主動權反而掌握在員工手中，員工既可以選擇簽訂不少于一年期的勞動合同，又可以選擇終止事實勞動關系，要求支付經(jīng)濟補償金。在北京地區(qū)，對于工齡長的員工，選擇支付經(jīng)濟補償金的情況比較多見。但是關于事實勞動關系的終止，各地的規(guī)定不同，產(chǎn)生的后果也不一樣。在上海地區(qū)，企業(yè)只要履行了提前30天通知的義務，就可以終止該事實勞動關系，只需要支付事實勞動關系存續(xù)期間工齡的經(jīng)濟補償金。 此案如果發(fā)生在今年，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。其中當然包括勞動合同期滿后沒有及時簽訂勞動合同，從而產(chǎn)生的事實勞動關系存續(xù)超過一個月或一年的情況。所以用人單位建立勞動合同到期預警機制非常必要，可以有效地避免支付雙倍工資和簽訂無固定期勞動合同的風險。
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